上诉书写好了,大家帮忙参谋参谋,谢谢!以按大家的意见修改完
事实与理由:
上诉人认为,一审立案存在基础性问题,仅以被上诉人的住院材料进行立案,无证据证明与上诉人有关系。一审判决既缺乏事实依据又缺少重要证据;在办案的全过程程序违法;伤残鉴定存在违规行为仍被认定为证据;判案适用法律错误;鉴于以上原因,导致判决书存在大量错误,事实与理由说明如下:
一、一审判决认定事实缺乏依据、证据严重不足。
1. 被上诉人未提交任何证据证明其摔倒与上诉人有因果关系;
2. 被上诉人只提交了其住院、手术资料(有缺页)作为证据。这些证据只能证明其有伤、施行过手术,并不能证明伤是上诉人造成的,更不能证明其1年4个月后的“伤残”是这个伤“后遗”、“恶化”造成的。
3. 被上诉人数次对案件事实的描述均不同,说明其对真实情况有隐瞒、歪曲,未据实陈述,违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第六十三条的规定,以上述陈述作为认定案件事实的根据之一,亦违背上述规定;
4. 以未出庭作证的被上诉人的邻居(二次插队者)的笔录作为认定案件事实的根据之一,违背《若干规定》第六十八条第三款规定;
5. 以未送达给当事人、未经质证、且收集过程有漏洞的派出所笔录材料作为判案依据之一,不符合《若干规定》关于证据采信的有关规定;
6. 上诉人对案发过程作了法庭陈述;判决书中第6页记录的上诉人在派出所的询问笔录文字,不是上诉人的原话(派出所对全程进行了录像,上诉人有现场录音),上诉人之前从未见过这段描述。以此作为上诉人“自认”存在过失的依据,上诉人不认可。
7. 判决书以“被告未提交有力证据证明原告提交的医疗费用与其本次事故无直接因果关系”判定上诉人举证不力,从而认可被上诉人的诉讼请求,判案逻辑错误,违背《若干规定》的要求。上诉人不是一审举证的一方,被上诉人应对其提交的医疗费用与上诉人有直接因果关系提交有力证据进行证明。
8. 被上诉人刻意隐匿事发当天120转诊单、医院首诊如X光片等资料以及出院之后全部复查材料这些构成人体损伤案件重要、核心的证据,其作法违背《若干规定》的有关规定,已属虚假诉讼,也可以合理、合法地推定其隐瞒的证据不能支持其的诉讼请求。
《若干规定》第十条规定,根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实,当事人无须举证证明。法庭有职责依法对双方当事人的陈述、派出所的材料及对此案的结论,进行综合分析,依本条规定对案件事实作出合理推断。
二、一审办案全过程程序违法
(一)对证据的确认环节程序违法
1. 一审程序,被上诉人提交的住院手术证据,未经质证确认作为证据。
2. 法庭未执行《若干规定》第五十条的规定,两次寄给上诉人证据时,均未同时向当事人送达举证通知书,剥夺了被告的法定权利。特别是第二次邮寄的鉴定机构出具的鉴定意见书,无送达举证说明,不告知上诉人对鉴定意见书不认可时,应该如何处置,在上诉人主动书面提出质证请求,并申请调取鉴定现场监控录像等证据时,只同意质询,口头拒绝了调取现场鉴定录像的申请书。
3. 作为判案依据的重要证据——从派出所调来的笔录、处理意见等材料,事先、事后均不交给当事人,也未进行质证,只允许在庭审现场草草看一眼,不让拍照,直接将此资料作为判案依据。
4. 上诉人申请参加伤残鉴定的检测过程,已记录在庭审笔录中,法院未将此要求告知鉴定机构,致使上诉人无法参加第一次鉴定过程。
5. 案件未审理前,法庭开庭对被上诉人拟进行伤残鉴定的材料进行质证,要求上诉人对不能证明与自己有关联的材料进行核查,这种未审先鉴、以鉴为证的作法既不合流程也不合法。
(二)庭审环节程序违法
1. 庭审以普通程序开庭之名,行简易程序开庭之实。在案件事实未查清,直接证据没有、关键证据缺失,上诉人、被上诉人对案件的事实认定存在巨大分歧,上诉人已提交伤残鉴定违法违规书面意见的情况下,一审开庭时不按规制组成合议厅,由一个审判员独任审理。
2. 未按《若干规定》第六十五条规定,责令当事人签署保证书。
3. 庭审无实质性质证环节。庭上,上诉人未看见被上诉人提交证据,更无原件对比,只有法官手拎着几张***,问***是否是真***,上诉人认可***不是假***,当庭对其它证据未质证。
4. 派出所的材料也是证据材料,拆封前未允许上诉人查看封印,未事先送达双方当事人,当庭打开数十页的材料,无足够的时间让当事人查看证据,未进行质证。
5. 庭审无辩论环节。
6. 庭审纪录不允许上诉人修改,只要求签字。
三、一审判决法律适用错误
1. 对已医保报销的费用,要求上诉人给予赔偿;
2. 对被上诉人出院3个月后、治疗其旧有的陈旧性脑梗的日常用药费用,要求上诉人给予赔偿;
3. 全部赔偿金额的计算标准、依据及计算明细均未告知上诉人;
四、一审判决对伤残鉴定意见书的认定违规
(一)鉴定准备期、鉴定过程有问题
1. 第一次核查材料时,上诉人提出先审案确定与上诉人有关后再核查资料,被拒绝;
2. 上诉人提出缺少首诊X光片和后期复查材料这些涉及鉴定人身损伤及康复情况的最基本的医学证据,被告知只看现有材料上的名字和日期没有错误就行,材料是否合规由鉴定机构审核;
3. 第二次核查材料,上诉人不同意被上诉人提交的非手术医院的材料作为书证,要求以被上诉人手术医院的材料和片子为准,但法院直接将质证不同意的材料送交到鉴定机构;
5. 第二次核查材料当天,上诉人才得知已确定鉴定机构,当天下午主动与鉴定机构电话联系参加现场鉴证之事,被告知鉴定已做完。
(二)采信《鉴定意见书》的理由不合规
1. 上诉人不认可鉴定机构出具的鉴定意见书,认为做了伪残鉴定,提出调取鉴定全程录像申请书,要求与鉴定人进行对质,法庭不同意调取录像,安排了鉴定机构的人员出庭质询;
2. 鉴定机构的人员质询时回答内容有悖法规规定,对任何问题都以“是按规定做的”来回答,无任何证据加以佐证;
3. 上诉人按法官的要求提交了对鉴定方质询回答的书面意见,针对鉴定过程中的违法违规作法,对照开展鉴定工作所依据的法律法规条款,明确指出了问题点及对应的规定条款;
4. 判决书以“被告对此虽不予认可,但未提交有力证据予以推翻”为由,采信鉴定意见书。上诉人申请调取鉴定过程的录像及工作底稿在质证时共同核实,不同意;提出重新鉴定申请,不同意;对鉴定过程中的问题与鉴定所依据的法律规定逐条对比,指出不合规之处,不认可是有力证据。上诉人作为伤残鉴定操作过程的旁观者,靠自身能力找到法官认可的“有力证据”十分困难。
鉴定意见书依法本无任何预决的效力,不能作为定案证据,《若干规定》第三十四条规定,须经庭审质证和辩论才可以成为庭审据以做出判断的证据,质证未通过,辩论未进行,鉴定机构手中的证据不调取,鉴定意见书被采信不合规。
(三)近日发现新证据
12月7日,上诉人收到丰台区政务大厅行政复议科寄来的阅卷材料,其中有两张鉴定时法医临床学检测时的照片,清楚地展示了鉴定人员违规对两条腿采取了不同的方式进行屈曲固定、角度测量,家属违规用手牵制屈曲角度的场景,据此采集的髋关节活动度测量数据,不符合鉴定规范;以此数据确定被上诉人为十级伤残,不合法。复议科告知上诉人,所申请的鉴定过程录像资料,鉴定机构未提供,故无法提供给上诉人。
鉴于鉴定过程的录像对确认是否应该采信鉴定意见书十分重要,上诉人请二审法庭对相关证据进行先期审查。恳请二审法院尽快对一审法官不同意调取、丰台区司法局未能取得的鉴定操作全程录像进行调查取证(申请书附后),或者对两次录像进行证据查封、保全,以作为合法、有力证据对伤残鉴定意见书能否作为证据使用进行重新认定。
五、一审法官存在行为不当
一审法官在庭审纪录中刻意要求书记员写下与事实不符的文字,即将被上诉人律师在庭上提交的派出所材料改写成由派出所邮寄过来,这种做法,不符合法官的基本行为准则。
综上,上诉人认为,一审判决缺乏事实依据,缺乏关键证据;整个办案流程程序违法,伤残鉴定过程违法,法律适用错误,严重侵犯了上诉人的合法权利,恳请尊敬的二审的各位法官,本着以事实为依据,以法律为准绳的原则,依法判决撤销北京市朝阳区人民法院亚运村法庭作出的第(2024)京0105民初17006号民事判决书,重审和改判被上诉人仲金芝的全部诉讼请求,以维护上诉人的合法权益和法律的尊严。
此致
北京市第三中级人民法院
上诉人:
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